Los tiempos no están para penas de muerte. Por religión, derechos humanos y disposiciones constitucionales. Pero sí, para reformas. El Código Penal chileno es de 1874 y arrastra criterios desajustados con nuestra realidad delictiva. Además, muchas “leyes especiales” operan al margen…  Hasta ahora, ningún gobierno asumió el asunto, aunque propuestas modernizadoras hubo varias. ¿En qué topamos?

Fue como encender un fósforo húmedo. Y no duró más que eso. El domingo pasado, cinco diputados UDI pidieron al Presidente electo, Sebastián Piñera, que plebiscitara revivir la pena de muerte, abolida durante el mandato de Ricardo Lagos, en 2001.

La propuesta se lanzó sobre una sociedad conmocionada por el Caso Sophie, una niñita de casi dos años, abusada y asesinada por su padre, en Puerto Montt.

En esos momentos, la gente se agolpaba en las calles, gritaba e intentaba golpear al hombre cuando era trasladado por la policía. Ardía la sensación de impunidad. Pero ni con eso lo del plebiscito prendió. “Fue una pirotecnia política intrascendente”, nos dijo un conocido abogado penquista bajo anonimato.

“Hoy es constitucionalmente inviable implementar una ley que reponga la pena de muerte, porque el artículo 5, inciso 2, pone como límite el respeto a los tratados internacionales ratificados por Chile, que contengan normas sobre derechos humanos. El Pacto de San José de Costa Rica (suscrito en 1969) forma de ellos y contempla la abolición de la pena de muerte”, sintetizó el senador PPD Felipe Harboe, recordando una información que políticos y abogados conocen bien.

Por eso, lo del plebiscito duró menos de 48 horas.

El ministerio de Justicia instruyó a su equipo de Comunicaciones: ni un comentario.

Pablo Terrazas, secretario de la UDI, descartó la solicitud (“Como conglomerado no estamos en esa idea”), y Gonzalo Fuenzalida, de RN, afirmó en su partido no se ha hablado del tema, pero que “el Estado no tiene derecho a quitar la vida a una persona”.

El PRI dijo simplemente que el asunto “no estaba” en su programa.

De ahí en adelante, ni los diputados que plantearon la idea quisieron hacer más comentarios.

Pero lo que no se dijo -a partir de la fallida iniciativa- es probablemente lo que muchos penalistas, políticos, ministros y expertos saben que deben discutir: una reforma al Código Penal y modificaciones al sistema Procesal.

Lo primero se ha intentado, pero ni una propuesta llegó a puerto. Así, el Código que nos rige sigue siendo el de 1874, básicamente una copia del que tenía España, después de haber tomado el modelo francés, de comienzos de 1800. Tal cual.

Obvio, esos dos países hace rato dejaron de lado esa normativa, privilegiando otro tipo de leyes.

Chile, en tanto, lo que ha hecho es crear “leyes especiales” para asuntos específicos, lo que el presidente del Instituto de Ciencias Penales y ministro de la Corte Suprema, Carlos Kunsemüller, define como leyes “parche”, una modalidad no común en el mundo desarrollado, donde normalmente existe un “cuerpo normativo” en que se establecen la generalidad de las sanciones y excepcionalmente tipos penales de otras leyes para que la ciudadanía tenga conocimiento claro y fácil sobre conductas castigadas.

En Chile, la legislación está contenida en distintos cuerpos.

Y en el Código Penal no figuran, por ejemplo, delitos funcionarios, tráfico de drogas, responsabilidad penal de personas jurídicas, Ley Orgánica del Banco Central y ley del Mercado de Valores.

Hacer leyes “especiales” resulta más fácil y corto que modernizar el Código Penal, pero los abogados saben que es más eficiente tener un cuerpo sistemático, un trato orgánico.

El  bloqueo

A fines de 2017, Kunsemüller recordó que en 1929 ya existía un proyecto de nuevo Código Penal, que en 1938 se redactó otro y que últimamente hubo varios. En 2005, bajo mandato de Lagos. En 2014, al cierre del gobierno de Piñera y en 2016, con Bachelet. Pero de todo eso, hoy nada…

El juez lo explicó argumentando que el costo político de aprobar una normativa es muy alto. Los partidos tienen que ponerse de acuerdo sobre qué penas disminuir y cuáles aumentar, tarea que demora muchísimo, aunque el senador Harboe sostiene que también existen muchas diferencias entre penalistas. “Por eso le propuse el ministro de Justicia, Jaime Campos, discutir primero la parte general del Código, donde no existen mayores diferencias entre académicos y políticos. Y aprobado eso, iniciar el debate legislativo de los tipos penales. Habrá mucha discusión, pero debemos comenzar. Los gobiernos deben mandar proyectos… Hasta ahora ninguna propuesta avanzó porque no han querido dar una discusión tan de fondo en el Congreso”.

“Esto tiene que ser un asunto transversal. Hay que mirarlo desde arriba, no con un enfoque populista-corto placista, como ha sido en el último tiempo”, afirma el abogado Andrés Cruz, que también forma parte del Instituto de Ciencias Penales, donde estudian formas de modernización. El, sin embargo, se muestra escéptico: “Tengo poca fe en que se intente una reforma de verdad, algo al margen del marketing político. Ojalá éste u otro gobierno lo tome en forma seria, pensando en 50 a 100 años, para solucionar los problemas de las personas y estar a la altura de otros países”.

Kunsemüller ha comentado:

“Tuvimos un anteproyecto, parte general y especial, que se entregó a fines de 2005 y quedó guardado en el Ministerio de Justicia. Puede haber tenido defectos, pero era la oportunidad para debatir una propuesta completa. No hubo interés”.

Luego llegó al Parlamento un proyecto del Presidente Piñera, presentado el último día, 10 de marzo, en la tarde. Lo mandaron por correo electrónico.

Hoy, según Kunsemüller, la legislación que más se aplica no es del Código Penal, sino las “parche”.

Los absurdos

¿Para qué modernizarlo?

Porque no se hace cargo de la realidad actual de Chile, arrastra creencias de otros tiempos y convive con muchas otras leyes, produciéndose situaciones como que las penas de robo sean iguales a las de homicidio, por poner un ejemplo real.

O, como dice Andrés Cruz, que todavía los delitos contra la propiedad tengan castigos mayores que los de agresión física. “No puede ser que golpear a una persona y causar lesiones `menos grave´ reciba una pena de 61 a 541 días, o sea la misma que un hurto de cuantía inferior. Tampoco es aceptable que cuando se golpee a alguien y se le deje impedido por más de 30 días para trabajar, la sanción sea equivalente o incluso mucho menor que la de robo con violencia o intimidación. Nuestro Código mantiene el criterio de poner bienes jurídicos como propiedad y patrimonio por sobre otros, como la vida o la integridad física”.

Para Cruz, eso obedece a criterios decimonónicos, que todavía apoyan los sectores más conservadores. De hecho, el abogado leyó la propuesta de reforma del primer periodo piñerista y encontró ideas “interesantes” (fundamentalmente porque concentraba la generalidad de los delitos en un solo cuerpo normativo), pero mantenía asuntos que ya deben darse por superados, como el infanticidio. “¿Por qué matar a un niño tiene pena menor que matar a un adulto?”, pregunta.

Código Penal y leyes especiales constituyen un tema sensible. De hecho, hace un tiempo la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia pidió al entonces ministro José Antonio Gómez que mandara un proyecto y no más leyes para parchar el Código.

¿Cambiarán las cosas con el gobierno entrante?

Años de expectativas frustradas hacen dudar a cualquiera. Y, por otra parte, algunos como el abogado Mario Rojas, consideran positiva una eventual modernización, pero en ningún algo fundamental porque creen que el problema verdadero de la Justicia es otro (ver recuadro).

LA ESTRATEGIA EQUIVOCADA

El abogado Mario Rojas ya no hace clases, no tiene tiempo, pero con la experiencia de años, sabe que piensa distinto a la mayoría de los abogados en este asunto. Valida el Código Penal (“cumple todos los objetivos”, “se puede modernizar, pero siempre irá quedando desfasado”), minimiza el efecto de las leyes “parche” (“son para casos especiales”), y va a lo medular: el problema de la Justicia en Chile no es el Código, sino la Ley 18.216 -promulgada en abril de 1983-, que establece las penas sustitutivas.

Comenta:

“Los jueces, aplicando el Código Penal, consignan en sus sentencias sanciones suficientes para reprimir los delitos, pero, acto seguido, con la ley 18.216 conceden beneficios alternativos al cumplimiento de la pena. Así, en su primer y segundo delito -siempre se empieza con los menos graves-, los delincuentes no cumplen pena. De cada 10, 9 quedan impunes de esta forma”.

Partidario a ultranza de la “Tolerancia cero” aplicada en Nueva York a comienzos de los 90, Rojas comenta que allá los delitos menos graves se sancionan con penas de cumplimiento efectivo, “y el Estado se preocupa de que esto se concrete. Entonces el delincuente asume el costo de sus actos. Así han podido reducir la criminalidad. Si uno iba a NY en los 80, después de la 6 de la tarde no podía andar por las calles. Ahora es maravilloso, la tasa de homicidio es muy baja en relación con ese tiempo. Acá estamos siguiendo una estrategia equivocada. Ese es el problema verdadero”.

Y, con datos del Ministerio Público, afirma que de cada 100 casos hay resolución en 10 y “de ellos, la mayoría sale con penas alternativas o de multa que sustituyen la prisión. Así el Ministerio se despeja de trabajo y los delincuentes no reciben sanción efectiva”.

Entusiasmado con la experiencia de NY, trabajó con el diputado Víctor Pérez años atrás y prepararon un proyecto en esa línea, pero ningún gobierno lo tomó.

LA INVESTIGACIÓN TAMBIÉN COJEA

En Justicia, la tarea es grande. No basta con modernizar el Código Penal ni organizar las normativas para terminar con “leyes parches” vigentes, que no figuran en el Código. Resume Cruz:

“Hay que revisar cómo se está desarrollando la investigación y ver si el Código Procesal Penal contempla las herramientas necesarias para perseguir determinados delitos. Porque podríamos tener una legislación sumamente moderna, pero si no contamos con instituciones preparadas para investigar bien los hechos punibles porque no tienen tecnología, organización ni formación adecuada, poco podremos hacer. Con policía amateur, sin capacidad de desarrollar inteligencia, finalmente se pueden conseguir resultados chapuceros que lleven a investigar y penar a personas inocentes”.

Otro asunto a corregir es el de exigencias a la policía. El abogado resalta que se le sigue evaluando por la cantidad de detenidos o los kilos de droga decomisados, y no por investigaciones de largo aliento que permitan dar, por ejemplo, con el paradero de los sujetos que dirigen carteles de drogas. “Nos contentamos con el burrero que lleva 10 o 12 kilos… Falta profundizar, comprometerse en serio con las investigaciones de lavado de activos. Podremos hacer un trabajo mayor si capacitamos a la policía, ponemos tecnología y concentramos aparatos de inteligencia”, comenta.

Harboe agrega:

“No sólo tenemos un Código Penal que no da cuenta de la realidad delictual, sino tampoco una política criminal clara; el Ministerio Público hace lo suyo, la policía y el Gobierno también, pero no existe trabajo mancomunado. Es un tremendo problema. Y creo que una reforma debe terminar con las leyes especiales, que generan polémica. Corresponde discutirlo”.