En muchos casos la falta de regulación entrega la resolución de conflictos ex post a los tribunales de justicia.
Dra. Amaya Alvez Marin
Abogada- Colectiva Justicia en Derechos Humanos
El derecho es un producto cultural, por ello va cambiando y adecuándose a la realidad. En ocasiones se nutre de realidades foráneas mediante el derecho comparado, o son las autoridades que deben conocer y decidir antes de que exista un reconocimiento en la legislación chilena. Así ha ocurrido con la maternidad subrogada en que hay preguntas marco que debemos atender.
Las expertas indican que una primera definición es si existe un derecho a ser padres, el derecho a procrear o el derecho a formar una familia. En caso afirmativo se debieran regular los derechos posteriores al nacimiento, los que hoy se rigen por el interés superior de niños y niñas.
Otra pregunta marco es si las relaciones filiativas y de identidad seguirán siendo reguladas desde un prisma biológico, y que comprende el derecho a la identidad entendido como el derecho de cada persona a conocer sus orígenes.
En Chile tomando como parámetro el interés superior del niño y la niña, en casos de menores nacidos por maternidad subrogada en el extranjero, se ha autorizado por la Superintendencia de Seguridad Social la licencia médica a la madre legal por descanso postnatal, el permiso postnatal parental entras prestaciones de seguridad social (Dictamen Nº 8.519-2022).
En muchos casos la falta de regulación entrega la resolución de conflictos ex post a los tribunales de justicia. Así, se ha debido fallar respecto de casos de maternidad subrogada altruista, que dan cuenta de historias de entrega entre madres e hijas, o entre amigas. Los tribunales de familia han fallado reconociendo el derecho a procrear y el derecho a la identidad de las menores, instruyendo al registro civil para que practique una inscripción de la madre legal y la modificación de la partida de nacimiento.
Existen varios proyectos de ley en tramitación que se han enfocado en prohibir la maternidad subrogada a título oneroso, lo que se traduce para algunos en una venta de la capacidad reproductiva que podría conllevar a vulneraciones de derechos fundamentales. En cambio, en otros países se aceptan los mercados reproductivos. Autoras han levantado como objeción la posibilidad de explotación de quienes arriendan sus úteros, sin embargo, creemos que la mayor reflexión y llamado es a examinar el rol del derecho en permitir la autonomía de las personas y el adoptar decisiones en materia de procreación con responsabilidad.