El derecho propio de los pueblos indígenas, al igual que el derecho occidental, debe ser entendido de manera dinámica, como un derecho vivo que se nutre de la riqueza de la tradición y la ancestralidad, pero, al mismo tiempo, se nutre de la convivencia con otros derechos.
AMAYA ÁLVEZ, profesora de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UdeC.
CATALINA LAGOS Y ANTONIA RIVAS, abogadas.
La Ley Pascua ha sido objeto recientemente de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (TC) en un caso de violación sexual cometido por un hombre Rapanui en contra de una mujer continental (Rol 8.792 -20).
El debate se ha planteado en la opinión pública como un choque o colisión entre los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tradiciones y derecho propio, y los derechos de las mujeres a vivir una vida libre de violencia. Sin embargo, creemos que en este caso particular, esa contradicción no es tal, ya que las normas cuestionadas -en particular el artículo 13– simplemente no constituyen una aplicación del derecho propio indígena.
Dicha ley, promulgada en 1966, significó el ingreso de los Rapanui a la ciudadanía chilena, tras casi un siglo de abandono y maltrato por parte del gobierno chileno. La ley, que surgió por las presiones de un grupo de mujeres y hombres Rapanui que exigieron que se respetara el tratado firmado en 1889, se les garantizara sus derechos y libertad, no contó con la participación ni la consulta de los indígenas y fue pensada y creada en el continente.
El derecho propio de los pueblos indígenas, al igual que el derecho occidental, debe ser entendido de manera dinámica, como un derecho vivo que se nutre de la riqueza de la tradición y la ancestralidad, pero, al mismo tiempo, se nutre de la convivencia con otros derechos. Y para ello es fundamental prestar atención a lo que la propia comunidad considera como tal. Así, en el caso concreto que se encuentra ante el TC, no existe una colisión de derechos fundamentales, por lo que de acuerdo a las obligaciones internacionales que el Estado de Chile voluntariamente ratificó en materia de violencia contra las mujeres, la decisión de la jurisdicción constitucional debiese razonablemente consistir en la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 13 y 14 de la Ley Pascua.
Sin perjuicio de lo anterior, es relevante aclarar que la solución no consiste en elegir entre uno u otro derecho, de manera excluyente y en abstracto; casos como ese requieren una mirada más compleja, que incluya el estudio del contexto específico -con especial atención al entendimiento que el propio pueblo indígena tiene sobre sus costumbres-, y considere todas las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos. Debe realizarse una ponderación de derechos fundamentales, en que el intérprete realice un control de convencionalidad adecuado al caso concreto, a fin de arribar a una interpretación que de mejor forma garantice los derechos humanos de las y los sujetos involucrados y de fiel cumplimiento a las obligaciones internacionales del Estado. Ello es particularmente relevante cuando la colisión de derechos involucra a sujetos que se encuentran afectos a distintas formas de opresión o exclusión, por su pertenencia a determinados grupos, como ocurre con las mujeres indígenas.