Más contingente que nunca, nueva Ley 21.121 que modifica el Código Penal y otras normativas legales para la prevención, detección y persecución de la corrupción fue publicada en el Diario Oficial recién el 20 de este mes.

Para explicar los principales alcances de la nueva normativa, consultamos con Claudio Flores, abogado corporativo de Flores & Asociados, y Humberto Alarcón, penalista, quienes gentilmente respondieron las preguntas realizadas por este medio.

– ¿Cuáles son las principales implicancias de la nueva Ley 21.121?

– Establece nuevos delitos de los que pueden ser responsables las empresas (adicionales a los que existían) y aumenta las sanciones en caso de ser condenadas.

En tal sentido, la persona jurídica, además de los delitos de Cohecho a empleado público nacional y a funcionario público extranjero, lavado de activos, financiamiento del terrorismo y receptación, que ya se consideraban en la actual legislación, se agregan lo de negociación incompatible, corrupción entre particulares, apropiación indebida y administración desleal.

La figura de corrupción entre particulares sanciona a quienes soliciten, acepten, ofrezcan o den soborno para favorecer en el ejercicio de sus labores la contratación con un oferente sobre otro, lo que incide directamente en las áreas comerciales de las empresas; por su parte, los de administración desleal y apropiación indebida, respecto de las compañías orientadas a la gestión de patrimonio o activos de terceros.

Es importante hacer presente que los delitos de administración desleal y corrupción entre privados son nuevos, lo que hará que muchas conductas que antes eran impunes hoy pasen a ser sancionadas.

-¿Qué relevancia tienen los cambios para los gobiernos corporativos?

– Los gobiernos corporativos son los encargados de implementar y mantener modelos de prevención del delito en las compañías que aseguren el cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión respecto de las actividades empresariales.

Así, por ejemplo, el directorio y la alta gerencia son la clave para que la cultura de cumplimiento normativo llegue a toda la organización y actúe en regla, en protección de los intereses de los accionistas, de la empresa, de los consumidores, y, en definitiva, en protección del mercado.

La omisión en la adopción de medidas tendientes a evitar situaciones de incumplimiento puede no sólo generar responsabilidad penal de la persona jurídica, sino además responsabilidad civil para los directores de sociedades por el incumplimiento de sus deberes fiduciarios. No hacerse cargo es altamente riesgoso. Por lo demás, una empresa que ha implementado buenas prácticas en materias de gobierno corporativo es comercialmente mucho más atractiva que aquella que las ha obviado.

– ¿Qué relación tiene esta Ley con la corrupción y el cohecho?

– La corrupción privada es justamente uno de los delitos que se establece en la ley que se acaba de publicar el día 20 de noviembre en el Diario Oficial (ley 21.121). Y el cohecho es un delito que ya estaba contemplado en la ley 20.393 plenamente vigente. En otras palabras, las empresas pueden ser condenadas por ambos delitos.

– ¿De qué manera puede afectar la nueva ley a las empresas?

– Entre las sanciones que se contemplan está la disolución de la persona jurídica, imagínese los efectos de esta sanción para la empresa y sus stakeholders.

– ¿Qué acciones deberían tomar las empresas respecto de la nueva normativa?

– En mi opinión, más que preocuparse, hay que ocuparse. Por ejemplo, a través de la implementación de un programa de cumplimiento, que debiera contemplar, entre otros, un modelo de prevención del delito.

Respecto de aquellas compañías que cuentan con un modelo de prevención del delito, la labor es actualizarlos, incorporando a la matriz de riesgos estas nuevas figuras, lo que implica, asimismo, la adopción de políticas y protocolos que tiendan a mitigar su probabilidad de ocurrencia.

– ¿Cómo se fiscalizará su cumplimiento?

– Más que fiscalizar, se trata de delitos de acción penal pública, por lo que cualquier particular puede hacer una denuncia estando la fiscalía obligada a investigar estos hechos.

– ¿Cómo proyecta será realizada la aplicación de esta ley?

– Los estándares son cada vez mayores, por lo que la forma de hacer negocios hoy día requiere que los gobiernos corporativos estén a la altura de lo exigido por la autoridad y la legislación vigente en protección de los intereses del mercado, lo que considera desde luego los de los inversionistas y consumidores.

Es importante que las empresas entiendan que el cumplimiento normativo no es sólo una obligación de las grandes empresas, sino que de todos los actores del mercado, lo que considera desde luego también a las Pymes y emprendedores, ya que la ley se aplica a todos y no distingue niveles de facturación o capital.

Me parece que es un buen avance para asegurar un comercio justo, lo que redundará en beneficios para toda la comunidad.

Respuestas de Humberto Alarcón

– ¿Cuáles son los cambios más relevantes de la nueva Ley respecto del ámbito penal?

– Este es el resultado de la agenda de probidad, la cual se tomó como política de Estado. En este sentido, con la ley 21.121, se pretende abarcar conductas indebidas ejecutadas por los particulares o funcionarios públicos que antiguamente eran impunes o tenía una baja penalidad.

Consecuencia de lo anterior, es el aumento de la pena en el delito de cohecho, el cual amplía las conductas que pueden ser sancionadas, por ello, a partir de hoy, el simple pago indebido a un funcionario público sin necesidad de contraprestación, será castigado penalmente, lo cual con la antigua regulación no ocurría. Este punto fue muy debatido y en la parte final de la tramitación se incorporó.

Además, se crean dos nuevas figuras penales como son: La administración desleal, la cual castiga al administrador de un patrimonio ajeno que ejerza abusivamente sus facultades, como por ejemplo: haciéndola contraer obligaciones indebidas o contratar con personas insolventes, todo lo cual, por cierto, origina perjuicios al administrado. En el caso de la corrupción privada, resulta ser un delito por el cual se sanciona ya no solamente la corrupción pública, sino aquella que puede ocurrir en el sector privado, en el marco de las relaciones jurídico económicas que estos puedan entablar en los procesos de contratación, buscando, a través de ello, que estas se den en un marco de lealtad, ética y probidad, sancionando a los operadores de las empresas que compiten en procesos de licitación o contratación, los cuales, mediante el cohecho a empleados o mandatarios del potencial adquirente de sus bienes o servicios, obtienen preferencias para ser contratados por sobre otros competidores que actúan leal y éticamente, protegiéndose en definitiva que la competencia en el mercado se de en un marco de probidad.

– ¿Qué consideraciones debieran ser las más importantes desde la perspectiva de las empresas?

– Es necesario indicar que esta ley no sólo regula y persigue la responsabilidad penal de las grandes empresas, sino de cualquier tipo, es decir, Pymes o Mini Pymes, las que también son susceptibles de ser perseguidas penalmente.

En ese sentido, la ley Nº 21.121 aumenta el catálogo de delitos por los cuales las personas jurídicas o empresas puede ser responsables penalmente, incluyendo los 4 nuevos delitos a los que ya existían (Cohecho, financiamiento al terrorismo, lavado de activos y receptación): Administración desleal, Corrupción entre privados, Negociación incompatible, Apropiación indebida. Por otra parte, con la nueva legislación la pena de disolución de la persona jurídica se podrá aplicar en todos los casos, cosa que no ocurría con la anterior ley, la cual lo contemplaba en un sólo caso y de muy difícil aplicación práctica ( financiamiento al terrorismo). Esto, por cierto, tendrá un impacto para la actividad empresarial que deberá someterse a procesos de creación de modelos de prevención de delitos adecuados a sus propios riesgos o para el caso de aquellas compañías ya los tuvieren, deberán adecuar sus modelos a los nuevos delitos. Por cierto, en esto será de vital importancia la asesoría de abogados expertos en materia criminal, pues se trata de organizar la actividad empresarial conforme a los riesgos que generan acciones que anteriormente no eran considerados delitos.

– ¿Cómo debiera fiscalizarse la aplicación de las principales modificaciones a la Ley?

– No hablaría de fiscalización, sino que lo que cabe acá es que cualquier particular que tenga antecedentes concretos de la comisión de estos delitos pueda denunciarlos al Ministerio Público el cual tiene el deber legal de investigarlas, sin perjuicio de las investigaciones que de oficio pueda realizar al respecto. Por cierto, estas serán investigaciones muy complejas que requerirán que la fiscalía adecue sus protocolos y equipos de trabajo para su realización.

– Resumidamente, ¿Cuáles serían las ventajas y desventajas de la nueva Ley?

– Esta ley otorga importantes herramientas en la lucha contra la corrupción, no sólo como hemos indicado al sancionar conductas que antes de sus entrada en vigencia no eran constitutivas de delito, sino que también establecer una técnica de investigación muy importante para la lucha contra la criminalidad organizada, como es la cooperación eficaz. Por otra parte, se aumentan los plazos de prescripción de los delitos en que intervengan funcionarios públicos, ya que se contarán desde que el funcionario cese en el cargo, lo que permitirá plazos de prescripción y, por ende, de investigación mucho más extensos. Finalmente, creo que se trata de una legislación que pone a Chile en sintonía con lo que ocurre en países más desarrollados con los cuales tenemos un intenso tráfico económico. En cuanto a las desventajas, sólo puedo señalar que siempre una ley requiere de tiempo a efectos de que los tribunales puedan definir todo su contenido al aplicarla al caso concreto, así, por ejemplo: la operatividad de la cooperación eficaz, cuando y en qué casos puede ser esta aplicable.

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