El profesional planteó además que sí tiene algún viso de inconstitucionalidad, respecto del derecho que poseen todas las personas a un justo y debido proceso.

Edgardo Mora Cerda
edgardo.morao@diarioconcepcion.cl

Luego que tanto desde el gremio agrícola como de los canalistas anunciaran la preparación de acciones tendientes a probar la inconstitucionalidad de la reforma al Código de Aguas que se votará próximamente en sala en la Cámara de Diputados, Diario Concepción consultó con el abogado Sebastián Leiva los pormenores de una presentación de esta naturaleza y a la vez poder contar con una visión experta respecto de esta materia.

Leiva integra el estudio de Araya & Cía. desde el 2003 y posee más de diez años de experiencia asesorando a grandes empresas, en especial del rubro agrícola, en Derecho de Aguas, Derecho Agrícola y Recursos Naturales. 

– ¿En su opinión experta ve como viable una presentación del SNA por inconstitucionalidad del actual proyecto de reforma al Código de Aguas que se tramita en el congreso?

– A mi juicio, este proyecto sí tiene algún viso de inconstitucionalidad, respecto del derecho que poseen todas las personas a un justo y debido proceso, toda vez que este proyecto supone la característica de poder caducar los derechos por no uso, donde esta caducidad la tramitará la misma Dirección General de Aguas (DGA), por lo tanto, la DGA se transforma en juez y parte en este proceso de caducidad, cuando debieran ser los tribunales de justicia quienes debiesen estar llamados a determinar si se dan los presupuestos o no para aplicar la caducidad en la extinción del derecho de aprovechamiento de aguas.

La SNA fundamenta su inconstitucionalidad sobre la base de una "expropiación encubierta", porque se eliminan los derechos de agua sin pagar, porque la caducidad lo que hace en el fondo es extinguir el derecho de agua como una sanción por no uso y esa extinción opera como la eliminación del derecho y no habilita el pago. Bajo esta perspectiva, a mi juicio, la preocupación que uno debiese tener principalmente es la arbitrariedad que podría generarse cuando tienes un funcionario público con algún grado de discrecionalidad y principalmente, falta de criterio que pueda aplicar una caducidad sin la existencia de los presupuestos, porque no es un tribunal .Coincido con el SNA respecto de que la actual reforma del Código de Aguas es un proyecto malo, insuficiente y no resuelve la problemática de cómo hacer más eficiente el recurso hídrico. 

– ¿Qué elementos del proyecto de modificación al Código de Aguas son considerados negativos para el sector agrícola?

– En el mensaje del proyecto que hizo el ejecutivo al Congreso Nacional se plantea que en consideración principalmente al problema de cambio climático las normas que datan del año 1981 no se ajustan a la realidad actual para hacer más eficiente el uso del agua. Por ejemplo, tenemos organizaciones de usuarios que no tienen facultades reales ni actualizadas en términos de distribución y el fomento a nuevos proyectos de conducción de aguas, tampoco se persigue mayormente el cumplimiento de la normativa donde el proyecto no contempla absolutamente nada en materia de sanciones por lo tanto el ejecutivo tiende a pensar que por cambiar la titularidad o darle mayor fortaleza al Estado como ente administrador y extinguidor de los derechos de agua va a tener una mejor eficiencia y mejor administración que la que realizan los privados.

Ahora, en términos de agricultura, es deficiente porque simplemente no reconoce la realidad. Un caso concreto es el caudal ecológico que en términos sencillos lo que busca es la preservación ecosistémica de los ríos, pero en la práctica, tal como está planteado en el proyecto, con la escasez hídrica que existe en la Región del Bío Bío con los parámetros contemplados actualmente si se aplica esta norma nadie podría regar en el verano, porque habría que dejar pasar toda el agua para respetar el caudal ecológico y todos los derechos antiguos constituidos con anterioridad a la reforma, actualmente no tienen la obligación de respetar el caudal ecológico, pero hoy día con la nueva reforma sí tendrán la obligación de respetar este caudal ecológico y desde esta perspectiva ya no opera como sanción el no uso de las aguas donde se restringen las facultades esenciales donde aquí tu tienes un ejemplo de inconstitucionalidad. 

– ¿Qué relación existe entre el actual proyecto de modificación y los cambios que se le quieren realizar a la constitución en materia de derechos de aguas?

– Efectivamente, corre en paralelo un proyecto de reforma constitucional junto con este proyecto de reforma al Código de Aguas. Dado que la constitución es la norma más importante del país todas las demás deben tener coherencia y respetar jerarquía respecto de ella, por lo tanto, la reforma al código irá a un análisis de constitucionalidad de todas maneras, ya sea vía congreso o vía SNA por lo que es evidente que se pueda generar una discusión respecto de si existe una expropiación encubierta o sin pago o si existe alguna inconstitucionalidad en términos amplios.

– ¿Qué cambios se pretenden realizar en materia de propiedad de los derechos de agua?

– En términos de propiedad lo que dice el poder ejecutivo es que a través de la DGA todos los derechos de aguas constituidos con anterioridad a la reforma van a seguir estando vigentes por lo que seguirán rigiéndose en términos de dominio por los criterios anteriores a la misma, es decir, siguen siendo perpetuos, salvo que se caduquen por no uso, sin embargo se genera un nuevo estatuto para todos los derechos nuevos y esos derechos de aprovechamiento de aguas hoy van a tener criterios absolutamente temporales.

– A su juicio, ¿se afectarán igualmente los derechos antiguos de agua con la nueva normativa propuesta?

– Sí, el actual proyecto de reforma al código de aguas afecta los derechos constituidos con anterioridad a la aprobación de la misma estableciendo limitaciones y restricciones que hoy no están y especialmente al crearse la institución de la caducidad como medio para extinguir derechos de aprovechamiento de aguas, por lo tanto es absolutamente razonable y entendible que los gremios agrícolas estén nerviosos y tensos en relación con este proyecto.